DE BANKGARANTIE
In deze en een aantal opvolgende blogs ga ik nader in op de bankgarantie. Ik zal het eerst hebben over de gewone bankgarantie en daarna over een bijzonder soort bankgarantie: de beslaggarantie.
Aanleiding is een zaak die ik in behandeling heb waarbij een client van mij beslag heeft gelegd op de betalingsplicht van schuldenaren van zijn eigen wederpartij X, een zogenaamd (conservatoir) derdenbeslag. Dit betekent dat die beslagen bedrijven niet langer aan X kunnen betalen, maar evenmin mogen ze het geld zelf houden. Ze moeten de te betalen bedragen parkeren in afwachting van een uitspraak van de rechter waarin staat aan wie zij die bedragen uiteindelijk moeten betalen.
Voor wederpartij X is dat vervelend want die mist nu zijn inkomsten. De oplossing is dan gelegen in een bankgarantie: de bank van wederpartij X garandeert dan aan mijn cliënt dat zij (deze bank) aan mijn cliënt dat bedrag zal betalen dat daarvoor nog vaststond bij die schuldenaren.
Dat is natuurlijk prettig voor mijn client want: het is altijd beter om van een bank een toezegging te krijgen dat er betaald zal worden dan later maar te hopen dat de gelegde beslagen nog iets opleveren.
Immers, als er geen bankgarantie wordt gesteld maar de beslagen blijven liggen dan kunnen de bedragen die zolang geparkeerd staan toch verdampen:
In de eerste plaats kan zo’n schuldenaar failliet gaan, en dan vervalt het beslag. De curator voegt het bedrag toe aan de zogenaamde faillissementsrekening en mijn cliënt heeft dan het nakijken.
In de tweede plaats kunnen nog meer bedrijven beslag leggen bij die wederpartij en uiteindelijk wordt de opbrengst dan verdeeld. Het is namelijk niet zo dat geldt: ‘Wie het eerst komt, het eerst maalt’.
In de derde plaats staan de beslagen bedragen vrijwel altijd op een bankrekening en liggen die niet in een bureaula. Dat betekent dat een bank altijd haar vorderingen mag verrekenen met het saldo op zo’n bankrekening met als gevolg dat er vaak niets meer over is aan batig saldo.
Kortom: een bankgarantie verkrijgen is veruit het beste.
In een volgende blog ga ik nader in op de soorten garanties. Uiteindelijk zal ik deze serie afsluiten met het oplichten van een tipje van de sluier van een lopende procedure waarin ik een cliënt bijsta tegen een bank die heeft geknoeid met de tekst van de bankgarantie, en waarin ik een beroep zal doen op de abstracte werking van de garantie, maar daarover later meer.
TUCHTRECHT gedragsregel 28
Massa is kassa maar ….
Massa is kassa, en dat geldt ook voor menig advocaat. En een advocaat is tevens vaak een ondernemer dus waarom ook niet, hoe meer zaken hoe beter.
Echter: stuit de advocaat tijdens zijn acquisitie op een eventueel toekomstige cliënt die al een zaak heeft lopen bij een andere advocaat, dan gelden toch ook nog de gedragsregels die roet in het eten kunnen gooien: een advocaat onthoudt zich immers in beginsel van eigen initiatieven om in een lopende zaak een cliënt van een andere advocaat tot de zijne te maken. Dus: actief een ander benaderen om deze te bewegen naar hem over te stappen is niet geoorloofd.
Aan de andere kant heeft ieder wel recht op vrije advocaatkeuze en daarmee geldt ook: krijgt een advocaat een verzoek de behandeling van een zaak, die reeds bij een andere advocaat in behandeling is, over te nemen, dan mag dat.
Ronselen of verzoeken
De vraag is nu: wanneer is er sprake van het nemen van een eigen initiatief om een lopende zaak die in behandeling bij een andere advocaat is, over te nemen, en wanneer is er sprake van de vrije advocaatkeuze?
Gedragsregel 28 heeft betrekking op, wat men noemt: ronselen. Ronselen wordt gedefinieerd als ‘dwingend werven’ door de opvolgend advocaat.
De vrije advocaatkeuze heeft betrekking op het doen (door de rechtzoekende) van een verzoek aan een (andere) advocaat om deze bij te staan. Zie:
“Letterlijke lezing van artikel 4 lid 1 onder a Richtlijn 87/344/EEG expliceert dat het – voor de gelding van de vrije advocaatkeuze – moet gaan om een verzoek (‘wordt gevraagd’) aan een advocaat of andere persoon”[1]
Tegenover elkaar staan dus: dwingend werven door de advocaat enerzijds en het doen van een verzoek door de (toekomstige) cliënt anderzijds.
Waar ligt nu de grens? De toelichting op de gedragsregels geeft enige houvast:
Het uit eigen beweging proberen te werven van cliënten van een andere advocaat, al dan niet door betaling, laster of smaad ten aanzien van de behandelend raadsman, onoorbare druk of oneigenlijke motieven (ook wel: ‘ronselen’), is niet toegestaan en in strijd met hetgeen een goed advocaat betaamt.
Niet toegestaan: geld bieden, nare dingen zeggen over de voorgaande advocaat, op onfatsoenlijke manier druk uitoefenen of zich bijvoorbeeld de zaak toe eigenen omwille van het ‘massa is kassa’- principe zonder zich nu zo zeer om de zaak zelf te bekommeren.
Second opinion als rookgordijn
Nu ben ik zelf betrokken bij een tuchtzaak waarin de opvolgend advocaat een zaak overnam van een andere advocaat in een lopend dossier en dit nadien verantwoordde als zijnde een second opinion, waarvan hij de inhoud niet wil delen met de vorige advocaat.
Het is een wel heel makkelijke manier om zich aan de discussie van Gedragsegel 28 te onttrekken: het antwoord op de vraag of er sprake was van dwingend werven dan wel van een eigen verzoek van de cliënt zelf, blijft gehuld in de nevelen van de second opinion.
Wordt vervolgd
Deze zaak is verworden tot een tuchtzaak en loopt nu bij de Raad van Discipline. In een volgende blog meer hierover.
[1] Vrijheid verzekerd? Een onderzoek naar de reikwijdte van de vrije advocaatkeuze in rechtsbijstandverzekeringen mr. D.B. Holthinrichs, 2018.
Levenstestament en beslag leggen
Levenstestament en beslag leggen — DEEL 2
In de vorige blog was ik gebleven bij de opmerking dat er beslag gelegd kan worden op een boerderij (of een loods, woonhuis, enzovoorts) wanneer de kans bestaat dat de verkoop niet leidt tot een levering aan de koper maar aan een ander.
In deze blog ga ik op een ander aspect van dit beslag in. Zo’n beslag op een onroerende zaak kan gelegd worden om twee redenen: (1) om je geld te krijgen wanneer de eigenaar ervan bij je in het krijt staat, of (2) wanneer je die boerderij of woning hebt gekocht en je bent bang dat een ander ermee vandoor gaat. Wanneer je beslag legt moet je natuurlijk een keuze maken. In de situatie van de eerste blog wilde de familie voorkomen dat de boerderij aan een ander geleverd werd, dus werd voor een zogenaamd leveringsbeslag gekozen.
Binnen 2 weken na het beslag moet de beslaglegger wel naar de rechter om zijn vordering te laten beoordelen. In dat geval kan er niet meer geswitcht worden: legde je beslag om levering af te dwingen, dan kun je dat nog steeds omzetten in een vordering tot schadevergoeding, maar het beslag vervalt dan wel. Uitgangspunt is dat de claim in de procedure bij de rechter dezelfde is als die waarvoor er toestemming werd gevraagd om beslag te leggen. Dat is alleen dan anders wanneer de onroerende zaak toch rechtmatig aan een ander wordt geleverd; dan blijft er alleen nog een recht van schadevergoeding over. In dat geval móet de eis tot levering zelfs worden omgezet in een eis tot schadevergoeding (anders heb je geen zaak meer) en rust het beslag daarna alleen nog op de koopsom. Dit is natuurlijk wel een uitzondering.
Pas er dus voor op dat er geen beslag wordt gelegd op een onroerende zaak om die alsnog te krijgen terwijl de procedure daarna gaat over de vergoeding van de schade omdat je bij nader inzien toch van de koop afziet. Dan vervalt je beslag en sta je wellicht met lege handen. Alsnog afzien van de koop kan dan tijdens een comparitie besproken worden, en er kan dan gevraagd worden om een bankgarantie voor de schadevergoeding.
Levenstestament en beslag leggen
Levenstestament en beslag leggen — DEEL 1